Ссылка на разработчика в футере сайта: нужна ли маркировка?

Размещение ссылки на разработчика в футере сайта — стандартная практика, с которой сталкиваются практически все владельцы сайтов. С одной стороны, это способ указать авторство, с другой — потенциальная реклама. Разберем ситуацию юридически нейтрально и по существу.

Что говорит закон о рекламе?

Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» определяет рекламу как информацию, которая:

1. Распространяется любым способом в любой форме;
2. Адресована неопределенному кругу лиц;
3. Направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ключевой момент: для признания информации рекламой необходимо наличие всех трех признаков одновременно.

ФАС России в своих разъяснениях указывает: не является рекламой информация о товарах или услугах, размещенная на официальном сайте производителя или продавца, если она предназначена для информирования посетителей об ассортименте, правилах пользования или о самом продавце. Такие сведения носят информационный и справочный характер, и на них положения закона о рекламе не распространяются.

Две точки зрения на ссылку разработчика

Ссылка как реклама

Если в подвале сайта размещена активная ссылка с текстом «Разработка сайтов под ключ. Закажите у нас!» и коммерческим призывом — такая информация с высокой вероятностью будет признана рекламой. Она направлена на привлечение внимания к услугам разработчика и их продвижение.

В этом случае вступают в силу требования статьи 18.1 38-ФЗ о маркировке интернет-рекламы:

• пометка «Реклама»;
• указание на рекламодателя (название, ИНН, ОГРН или ссылка на сайт с этими данными);
• уникальный идентификатор (токен erid), выдаваемый оператором рекламных данных (ОРД).

Штрафы за отсутствие маркировки по ч. 16 ст. 14.3 КоАП РФ — от 30 000 до 500 000 рублей.

Ссылка как информация об авторстве

Кто может быть автором сайта?

Ключевое правило: автором результата интеллектуальной деятельности признается только гражданин, творческим трудом которого создан такой результат . Юридическое лицо не может быть автором и не обладает личными неимущественными правами (правом авторства и правом на имя), которые являются неотчуждаемыми и непередаваемыми .

Следовательно, право авторства на сайт (его дизайн, программный код, тексты) принадлежит конкретным физическим лицам — разработчикам, дизайнерам, программистам, которые его создавали.

Договорные конструкции: авторский заказ vs. подряд

Здесь принципиально важна разница между двумя типами договоров.

Договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ)

По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется создать произведение по заказу другой стороны. Стороной здесь выступает непосредственно гражданин-автор. Особенности такого договора:

• Автор — физическое лицо, создавшее произведение.
• Исключительное право первоначально возникает у автора и может быть передано заказчику только при наличии в договоре соответствующих условий.
• Автор сохраняет личные неимущественные права, включая право на имя (указание в качестве автора).

Вывод: если фрилансер заключил с заказчиком договор авторского заказа, он вправе включить в договор условие о размещении информации о себе как авторе. Это прямое осуществление его права на имя.

Договор подряда (с компанией-разработчиком)

Если заказчик заключает договор с компанией-разработчиком, применяются правила статьи 1296 ГК РФ, а не договора авторского заказа.

Особенность: по общему правилу, при создании произведения по заказу (когда подрядчиком выступает организация, а не сам автор) исключительное право принадлежит заказчику, если договором не предусмотрено иное.

В этом случае компания-разработчик:

• Не является автором сайта (авторы — ее сотрудники).
• Не имеет личного неимущественного права на указание своего имени.
• Не является обладателем исключительного права (по умолчанию).

Включение условия о ссылке в договор: свобода договора и ее пределы

Фрилансер (договор авторского заказа)

Если исполнитель является фрилансером — физическим лицом, заключившим договор авторского заказа, он вправе предложить заказчику включить в договор условие о размещении информации об авторе (например: «Исполнитель оставляет за собой право на размещение в нижней части главной страницы разработанного сайта ссылки на свой сайт» — такая практика действительно встречается).

Свобода договора и право заказчика отказать

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Это означает:

• Заказчик вправе отказаться от включения такого условия в договор.
• Если заказчик согласился и подписал договор с таким пунктом, он обязан его исполнить. Стороны своим соглашением могут установить любые условия, не противоречащие закону.

Студия (договор подряда)

Для компании-разработчика ситуация иная. Поскольку компания не является автором, ссылка в подвале не может быть обоснована авторским правом. Размещение такой ссылки — это, по сути, рекламное размещение на площадке заказчика.

Важно: Если заказчик — коммерческая организация, а ссылка в подвале признается рекламой (что вероятно при наличии активной гиперссылки), возникает потенциальный конфликт с 38-ФЗ. В этом случае у заказчика есть аргумент для отказа: условие договора обязывает его совершать действия, которые могут быть квалифицированы как административное правонарушение (размещение немаркированной рекламы). Такое условие может быть оспорено как не соответствующее закону.

Почему информация о разработчике без ссылки может не считаться рекламой?

Этот пункт требует отдельного разбора, поскольку именно здесь кроется ключевое различие между законным информированием и незаконной немаркированной рекламой.

Практический вывод

Указывать информацию о разработчике без активной гиперссылки на его коммерческий сайт можно, так как в этом случае она с высокой вероятностью будет квалифицирована как справочная информация о партнере или контрагенте, а не как реклама, направленная на его продвижение.

ФАС исходит из того, что сайт создается для информирования посетителей, а информация о разработчике, размещенная в стандартном для сайта стиле, не имеющая цели привлечь внимание именно к разработчику, не подпадает под действие 38-ФЗ. Однако, как только появляется активная ссылка, призыв к действию или визуальное выделение, ситуация меняется, и такая информация может быть признана рекламой, требующей маркировки.

Как это соотносится с рекламным законодательством

Размещение ссылки «Сайт разработан студией N» или «Сайт разработан Иваном Ивановым» с активной гиперссылкой на ресурс исполнителя с высокой вероятностью признается рекламой по статье 3 38-ФЗ (привлечение внимания к объекту рекламирования, неопределенный круг лиц, цель продвижения).

Соответственно:

• Если ссылка есть и она активная, требуется маркировка «реклама», указание рекламодателя и токен erid.
• Если ссылка неактивная (просто текст без гиперссылки), риск признания рекламой существенно ниже — это скорее справочная информация.

Штрафы за нарушение требований к маркировке для юридических лиц составляют от 200 000 до 500 000 рублей.

Вывод:

1. Фрилансер как физическое лицо-автор имеет право на указание своего имени, и это право неотчуждаемо. Он может включить условие о ссылке в договор авторского заказа. Заказчик вправе отказаться, но если подписал — обязан исполнить.
2. Компания-разработчик таким правом не обладает. Ссылка на компанию в подвале — это коммерческое обозначение, которое при наличии активной гиперссылки становится рекламой.
3. Информация без активной гиперссылки с высокой вероятностью не признается рекламой, так как она не выполняет функцию продвижения и носит справочный характер. ФАС прямо относит такие сведения к информационным материалам, не подпадающим под 38-ФЗ.
4. Если ссылка активная и ведет на коммерческий ресурс исполнителя, необходимо учитывать требования 38-ФЗ о маркировке рекламы. Это может стать основанием для заказчика не соглашаться на такое условие либо требовать, чтобы ссылка была оформлена как информационная (без гиперссылки) или маркирована должным образом.